A la hora de divorciarse o de experimentar una separación, uno de los aspectos más complejos es definir con cuál de los padres vivirá el menor. Esta decisión, aunque puede resultar supremamente difícil, debe de tomarse de acuerdo al interés superior del menor, tal como lo establece el artículo 8 del Código de Infancia y Adolescencia. De de este modo, es importante que los padres conozcan las obligaciones y los derechos inherentes a la patria potestad, pero además deben de tener presentes los factores legales y psicológicos a través de los cuales los menores cuentan con la posibilidad de hacer expresa su preferencia acerca de con cuál de sus padres desean vivir.

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¿Cómo pueden los menores manifestar su opinión acerca de la custodia?

De acuerdo con la Ley 1098 de 2006, en sus artículos 26 y 31, los menores en Colombia tienen derecho a ser escuchados y a expresar su opinión en asuntos que los afectan. Sin embargo, no todas las opiniones son tenidas en cuenta de la misma forma, sino que la edad del menor es un determinante a la hora de dimensionar el peso que tiene la opinión del niño, niña o adolescente frente a la custodia. A pesar de que no se trata de una clasificación estrictamente legal, puede afirmarse que la edad del niño influye de la siguiente manera:

• Niños menores de 7 años: Los niños que se ubican en este rango de edad no suelen tener la oportunidad de expresar su opinión frente a la custodia. Más importante aún, el juez tampoco suele tener esta opinión en cuenta a la hora de tomar esta decisión. Esto debido a que se considera que los niños de esta edad no cuentan con la capacidad de discernir para tomar una decisión en pro de su interés superior.
• Niños de entre 7 a 12 años: Los niños que hacen parte de este rango de edad, por lo general tienen la oportunidad de ser consultados y expresar su opinión frente a la custodia dentro del proceso. Sin embargo esta opinión no suele tener un gran peso sino que el juez revisará los factores psicosociales que rodean al menor a la hora de determinar cómo se asignará la custodia entre los padres. 
• Adolescentes entre 13 a 17 años: Los niños de este último grupo, tienen la completa oportunidad de opinar acerca de la custodia y su opinión tendrá un gran peso a la hora de que el juez tome la decisión. Sin embargo, con el fin de que la opinión del menor adquiera este peso, el menor deberá demostrar cabalmente su capacidad para decidir acorde a su interés superior. 

Ahora bien, es de señalar que esta clasificación por edad no es estrictamente exacta, ni tampoco obliga a los jueces a tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes con respecto a su custodia, pues no existe una norma que legalmente obligue a los jueces a esto. Sin embargo, tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia en su sentencia STC 2717-2021, con magistrado ponente Luis Armando Tolosa, las decisiones que se adopten con respecto a la custodia de los niños, niñas y adolescentes en medio de la separación de sus padres, en ningún caso pueden derivar en la ruptura del vínculo paterno-filial y siempre deberán de atender el interés del menor. Por esta razón, para la Corte Suprema es importante que los jueces de familia escuchen a los menores y tengan en cuenta su opinión a la hora de tomar la decisión sobre su custodia. 

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¿Qué factores considera un juez de familia a la hora de decidir acerca de la custodia del menor?

Si bien no existe una lista clara ni exacta sobre qué criterios tiene en cuenta el juez de familia, a la hora de decidir acerca de la custodia de los niños, niñas y adolescentes, es posible afirmar que, con base en normas como el Código de Infancia y Adolescencia, y la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Colombia), hay una serie de aspectos mínimos que los jueces deben de considerar a la hora de decidir acerca de la custodia del menor:

1. Relación del menor con ambos padres: El juez debe de analizar cómo es el vínculo afectivo del niño, con cuál de los padres ha compartido más tiempo y cuál es la calidad de la relación que existe entre cada padre y el menor.
2. Capacidad de los padres: El juez deberá analizar cuál es la situación socioeconómica de cada padre; es decir, nivel de ingresos, ocupación laboral, disponibilidad para convivir con el menor, condiciones de vivienda y estabilidad económica.
3. Ambiente familiar: El juez deberá definir aquel entorno que sea más seguro para el menor, lo cual implica que el padre debe de vivir en un lugar libre de conflictos familiares y de violencias, y sin ningún otro tipo de situación que le pueda generar estrés socioemocional al menor.
4. Dictámenes y recomendaciones: Finalmente, la decisión del juez debe de guiarse por los dictámenes de los psicólogos y trabajadores sociales que han atendido al menor. Por lo general, estos expertos son proporcionados por el ICBF y sus opiniones tienen un gran peso dentro del proceso de custodia, pues se considera que estos son quienes se encuentran en la capacidad de evaluar la situación y emitir un concepto acorde al interés del menor y a su opinión.

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¿Cómo pueden participar los padres en el proceso de custodia?

Tal como fue reconocido en la sentencia STC 2117-2021 es muy importante que los padres eviten influir en la decisión del menor o afecten de forma negativa la imagen o relación que este tiene con el otro padre, pues a juicio de la Corte Suprema, estos actos son contrarios al interés del menor y, como consecuencia, pueden ser sancionados por el juez de familia durante el proceso de custodia.

De esta forma, los padres deben de limitarse a acreditar ante el juez su cumplimiento de los requisitos y condiciones mínimas para garantizar el bienestar del menor en caso de que la custodia de este les sea asignada. Esto implica que los padres demuestren su posibilidad de criar al niño dentro de un ambiente familiar seguro y adecuado, pues como se ha mencionado, la opinión del menor (aunque importante dentro del proceso) no es el único elemento que tiene en cuenta el juez de familia, sino que esta debe ser ponderada y valorada en conjunto con los demás aspectos del caso. 

De esta forma, si bien en principio el menor puede manifestar con qué padre desea vivir, en aquel caso en el que el juez considere que esta decisión afecta el interés superior del menor debido a que el padre escogido no cumpla con los criterios anteriormente mencionados, podrá tomar una decisión contraria a la voluntad del menor y asignar su custodia al otro padre.

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