¿Qué es la maternidad subrogada y cómo opera en Colombia?
¿Qué es la maternidad subrogada y cómo opera en Colombia?
La maternidad subrogada es una práctica que ha aparecido recientemente a lo largo del mundo y la cuál ha iniciado toda una serie de debates en torno a su legalidad, su regulación y su posibilidad de ser usada como una opción para adquirir la custodia y patria potestad de un niño por fuera de los canales tradicionales. En Colombia existe un gran vacío normativo en torno a este tema, pues no existen leyes que regulen a cabalidad la materia, pero tampoco existe alguna Ley en la que se prohíba expresamente su práctica. Por esta razón, si bien es posible que las personas acudan a esta figura, su uso no está exento de incertidumbres para las partes involucradas, así como de una serie de desafíos legales significativos a la hora de entender esta figura a la luz del derecho de familia.
De este modo, es importante que las personas interesadas en acudir ante esta figura conozcan las dificultades y posibilidades que se desprenden de su uso.
Contacta a un abogado especialista en Derecho de Familia
¿Qué es la maternidad subrogada y en qué consiste?
En Colombia, la maternidad o gestación subrogada es un contrato atípico; lo que quiere decir que sus elementos no se encuentran consagrados en alguna Ley. Esto se rige por la autonomía de la voluntad privada de las partes. A través de este, la mujer que se convertirá en madre gestante, presta su consentimiento para ser inseminada y llevar a término el embarazo por encargo de los padres comitentes, a quienes adoptarán al bebé una vez este haya nacido.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que el encargo no inicia con el embarazo de la madre gestante, pues con anterioridad a que esta quede en estado de embarazo, los padres comitentes deberán proporcionar los medios necesarios y cubrir con los gastos del tratamiento médico y de los exámenes realizados con el fin de lograr la fecundación. En particular, existen dos tipos de procedimientos a través de los cuales puede producirse el embarazo:
- A través de subrogación tradicional: En este caso la madre gestante aporta su material genético, permitiendo que uno de sus óvulos sea inseminado con el esperma de un donante o de alguno de los padres comitentes.
- A través de subrogación gestacional: En este caso la madre no aporta su material genético sino que solo presta su vientre para gestar el óvulo de una donante o de alguno de los padres comitentes, que ha sido previamente fecundado.
Quizás te pueda interesar: ¿Qué es la cuota alimentaria? Solicitud, sanciones y consecuencias
¿Qué requisitos debe de contener un contrato de maternidad subrogada?
Al tratarse de un contrato consensual solo basta que las partes expresen de forma clara e inequívoca su consentimiento, por lo cual no es necesario que este haya sido acordado por escrito. Aún así, lo más recomendable es hacerlo, pues de esta forma se tendrá prueba de su existencia y de las condiciones acordadas entre las partes del contrato. En particular, las partes deberían dejar constancia de si la gestación se está haciendo a título gratuito, con lo cual los padres comitentes solo se estarían obligando a cubrir los gastos médicos y/o cualquier otro gasto que sea necesario para llevar el embarazo a término, o si por el contrario el encargo se está realizando de forma onerosa, con lo cual los padres deberán además darle una remuneración económica a la madre gestante por haber realizado el encargo.
Por su parte, tal como lo entendió la Corte Constitucional a través de su sentencia T 968 de 2009, con magistrada ponente María Victoria Calle Correa, si bien en el ordenamiento colombiano no existe una prohibición expresa en contra de este tipo de contratos, la doctrina ha considerado que estos se encuentran legitimados jurídicamente en el artículo 42-6 de la Constitución Política, en el cual se establece que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. Por este motivo, en vista de que no existe una prohibición legal, no resulta viable exigir a las partes más requisitos que el mero consentimiento de la madre gestante, el cual es fundamental para darle respaldo legal al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes.
De este modo, el consentimiento de la madre gestante debe de reunir una serie de requisitos para ser válido y plenamente vinculante, entre los cuales se encuentran: (i) ser mayor de edad, (ii) demostrar que se está en pleno uso de sus capacidades y que cuenta con todas las condiciones físicas y psicológicas adecuadas, (iii) haber sido madre y realizar el encargo por un motivo altruista; es decir, sin tener ánimo de lucro.
Finalmente, en el contrato se debe especificar que su objeto es la obligación de hacer a cargo de la madre y la cual implica la prestación del servicio de gestación a favor de los padres concomitantes. Esto debido a que, bajo ningún caso, se puede estipular que el objeto contractual es el cuerpo de la madre o el bebé que está por nacer, pues tal como lo explica el profesor e investigador Brajim Beetar Bechara del Grupo de Investigaciones en Derecho y Ciencia Política (GIDECP) de la Universidad del Norte de Barranquilla, en estos casos se estaría comercializando a la persona, situación que sí se encuentra penalmente prohibida en el ordenamiento colombiano.
¿Cómo se obtiene la filiación?
Al tratarse de un tema no regulado, obtener la filiación del bebé por parte de los padres comitentes puede ser el paso más complicado en la maternidad subrogada. Si bien, por lo general, en el contrato celebrado por las partes la madre se obliga a colaborar y prestar su consentimiento a lo largo del proceso de filiación; mientras que los padres concomitantes se obligan a realizar todos los trámites pertinentes para que se de el reconocimiento legal de la filiación, este proceso puede variar dependiendo del tipo de maternidad subrogada que se haya escogido.
En aquellos casos en los cuales se haya dado una subrogación gestacional, el procedimiento de filiación resulta más sencillo, pues tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en su sentencia SC 6359 del 2017, con Magistrado Ponente Ariel Salazar Ramírez, a la hora de determinar la filiación de un hijo con sus padres se tienen en cuenta dos componentes: el consentimiento y el lazo genético que comparte el bebé con sus padres. De esta forma, al no compartir material genético entre la madre gestante y el bebé, le resulta más viable a los padres concomitantes acudir ante las instancias judiciales y obtener la filiación mediante una demanda de impugnación o investigación de la maternidad. Sin embargo, esto sólo puede hacerse en aquellos casos en los cuales uno de los padres comitentes ha aportado su óvulo.
En cualquier otro caso en el que ninguno de los padres comitentes haya proporcionado el óvulo, se deberá iniciar un proceso de adopción con posterioridad al nacimiento del bebé. Tal como se encuentra reconocido en el artículo 61 del Código de Infancia y Adolescencia, la adopción es una medida de protección de los menores a través de la cual se establece, de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, de tal forma que representa la única forma con la que cuentan los padres comitentes de obtener la filiación con el bebé con el cual no comparten ningún material genético.
Sin embargo, para que los padres comitentes puedan adoptar al bebé, tienen que cumplir con todos los requisitos establecidos en el Código de Infancia y Adolescencia, entre los cuales están:
- Tratarse de una persona (o personas) natural y capaz
- Contar mínimo con 25 años de edad
- Tener al menos 15 años más que el adoptado
- Demostrar idoneidad física, mental, moral y social suficientes
Además, los padres comitentes deberán de contar con el consentimiento de la madre gestante, en los términos señalados por el artículo 66 del Código de Infancia y Adolescencia, el cual exige que dicho consentimiento se haga mediante la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o una hija por parte de quienes ejercen la patria potestad. De no contar con este consentimiento, se deberá primero iniciar un proceso de extinción de patria potestad en contra de la madre gestante, invocando alguna de las causales contempladas en el artículo 315 del Código Civil:
- Por maltrato del hijo.
- Por haber abandonado al hijo.
- Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.
- Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.
Solo en aquel caso en el que prospere el proceso de extinción de la patria potestad, podrán iniciar los padres comitentes la adopción del bebé recién nacido, pues de lo contrario la filiación continuará en cabeza de la madre gestante.
¿Tienes algún inconveniente relacionado con la maternidad subrogada?
En Roa & Sánchez Abogados contamos con un equipo experto en derecho de familia, el cual se encuentra altamente capacitado para resolver cualquier disputa o pleito que pueda ocasionarse con respecto a la celebración de un contrato de maternidad subrogada.
Contamos con la experiencia suficiente para navegar cualquier laguna jurídica o confusión derivada de la falta de normatividad especial aplicable a este tema. En estos casos, nuestra firma cuenta con la experiencia suficiente para aplicar, por vía de bloque de constitucionalidad, aquellas normas derivadas de los tratados internacionales, los principios generales del derecho internacional y las leyes orgánicas con rango constitucional, con el fin de solucionar los vacíos normativos. Estamos dispuestos a acompañarte en cada etapa, desde la preparación del contrato de maternidad subrogada hasta el inicio del proceso de filiación y la obtención de la patria potestad del bebé.
Agenda una asesoría jurídica especializada en derecho de familia y descubre cómo podemos ayudarte a lo largo de este proceso.
