El fuero penal militar es un mecanismo constitucional que establece que los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) sean juzgados por tribunales militares o policiales cuando cometan delitos o se les inicie procesos penales disciplinarios relacionados directamente con el servicio. Esto está consagrado en el artículo 221 de la Constitución Política de 1991, que expresa que: “los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, serán conocidos por la jurisdicción penal militar o policial”.

De esta forma, el fuero penal militar busca garantizar que los hechos ocurridos en desarrollo de funciones estrictamente operativas sean evaluados por jueces conocedores de las particularidades de la actividad militar o policial.

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Naturaleza y límites del fuero Penal Militar

Es importante destacar que el fuero penal militar no es un privilegio personal, sino una garantía funcional. Es decir, no protege a la persona por su condición, sino por el acto que realiza en conexión con el servicio. 

Por ejemplo: si un miembro de la Fuerza Pública comete un delito ajeno a la función militar o policial, debe ser investigado y juzgado por la justicia ordinaria.

La Corte Constitucional, en diversas sentencias (C-358 de 1997,  C-720 de 2007 y C-025 de 2009), ha reiterado que el fuero penal militar no puede convertirse en una fuente de impunidad. En particular, ha dicho que:

• No cubre delitos de lesa humanidad ni graves violaciones a los derechos humanos.
• No se aplica cuando el acto no tiene conexión real y directa con el servicio.
• La conexión debe analizarse caso a caso.

¿Qué tipo de hechos quedan bajo el fuero Penal Militar?

En general, están cubiertos:

• Actos de combate.
• Operaciones de mantenimiento del orden público.
• Acciones operativas o de defensa nacional.

Por otra parte, hechos como homicidios comunes, actos de tortura, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales o violaciones sexuales no pueden ser considerados parte del servicio y deben ser juzgados por la justicia ordinaria.

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El control de la conexión funcional

En Colombia, para garantizar el respeto a los derechos humanos, existe un control judicial sobre la conexión funcional. Es decir, si surge duda sobre si un hecho debe ser conocido por la jurisdicción militar, será la Fiscalía General de la Nación y, en última instancia, la Corte Suprema de Justicia, quienes determinen la competencia.

Además, el artículo 250 de la Constitución establece que la Fiscalía tiene la función de investigar delitos y puede solicitar la nulidad de actuaciones si se desconoce el juez natural.

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Reformas y debates recientes

En los últimos años, el Congreso ha intentado reformar el fuero penal militar para precisar su alcance. La Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar) introdujo definiciones más claras sobre conexión funcional y procedimientos especiales.

No obstante, algunos sectores de la sociedad civil y defensores de derechos humanos siguen advirtiendo sobre riesgos de ampliar indebidamente su cobertura, mientras otros sostienen que es esencial proteger a los uniformados que actúan de buena fe en situaciones de riesgo.

Sobre la Sentencia SU- 190 de 2021 de la Corte Constitucional

La Sentencia SU-190 de 2021 de la Corte Constitucional aborda el conflicto de competencias surgido entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción ordinaria respecto al caso de Dilan Cruz, un joven fallecido tras ser impactado por un proyectil disparado por un miembro del ESMAD durante una protesta en Bogotá. La Corte reafirma que para que opere el fuero penal militar debe demostrarse un vínculo directo e inmediato entre el hecho investigado y el servicio prestado, lo cual no puede asumirse automáticamente por la sola pertenencia a la Fuerza Pública o el uso de armas de dotación. Ante la duda sobre esta conexión, el conocimiento del caso debe recaer en la jurisdicción ordinaria para garantizar el derecho al juez natural.

La decisión también resalta la importancia de proteger los derechos de las víctimas, quienes deben contar con recursos judiciales efectivos que les aseguren verdad, justicia y reparación. La Corte determinó que la actuación del ESMAD, tal como fue presentada, no ofrecía la certeza suficiente sobre su relación funcional con el servicio y, por tanto, el caso debía ser conocido por la justicia ordinaria, no por la penal militar. Además, se identificaron defectos fácticos en la decisión inicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al no considerar pruebas relevantes que podían modificar la determinación sobre la jurisdicción competente.

En consecuencia, la Corte Constitucional ordenó dejar sin efectos la providencia que atribuía la competencia a la jurisdicción penal militar y dispuso que el proceso contra el capitán del ESMAD fuera remitido nuevamente a la jurisdicción ordinaria para su investigación y juzgamiento. Esta decisión reitera que el uso de la fuerza por parte de agentes del Estado debe ser excepcional, necesario y proporcional, en línea con estándares nacionales e internacionales de derechos humanos y enfatiza que violaciones a los derechos humanos no deben ser tramitadas por la jurisdicción penal militar.

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Ejemplo práctico sobre la aplicación del fuero Penal Militar

Un grupo de soldados del Ejército Nacional realiza una operación de control de área en una zona rural del país, con el objetivo de garantizar la seguridad de la población frente a la presencia de grupos armados ilegales. Durante el patrullaje, los militares son atacados con armas de fuego. En medio del enfrentamiento, uno de los soldados, en cumplimiento de su deber, dispara y neutraliza a uno de los agresores.

Posteriormente, se inicia una investigación para determinar la legalidad del uso de la fuerza. En este escenario, el fuero penal militar es plenamente aplicable, dado que:

• El hecho ocurrió en servicio activo.
• El acto (el disparo) está directamente relacionado con la función militar de defensa y control del orden público.
• Se trató de una acción en un contexto legítimo de combate.

Por lo tanto, el proceso judicial debe ser conocido inicialmente por la jurisdicción penal militar, en virtud de lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia. Aquí, un juez militar especializado evaluará si la actuación fue legítima, proporcional y ajustada a las reglas del conflicto.

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